[判案研究]非法获取及披露技术秘密的犯罪认定

    【案    例】吴某侵犯商业秘密罪案

    【简要提示】在侵犯商业秘密案件中，商业秘密的构成认定及权利人损失的确定向来为案件审理的重点和难点。本案所涉技术信息为化合物结构式及相应的合成信息，并未实际用于生产，而被告人的行为系非法获取及披露，亦未从中获得经济利益，导致在是否构成商业秘密及权利人损失的认定方面难度更大。本案在充分研究结构式合成实验报告所反映的事实特征的基础上，结合结构式在药物研发中的作用，认定化合物结构式及其合成信息构成商业秘密。被告人虽未从中直接获利，但其披露行为导致商业秘密被公众所知悉，商业秘密的价值因此遭到减损，故本案参考披露型侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法，根据已查实的权利人支付的研发成本来认定其损失。

    【主审法官】叶菊芬                 【案例撰写人】陈惠珍叶菊芬

    一、基本案情

    公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

    被害单位：某某公司

    被害单位：上海某某制药新药开发有限公司（以下简称上海某某制药公司）

    被告人（上诉人）：吴某

    被告人吴某自2008年3月18日起在上海某某制药公司处工作，岗位为某某项目组的合成研究员，并签订了保密协议。上海某某制药公司采取了包括设置实验室门禁、工作用电脑登录口令、禁用光驱、软驱、usb接口等在内的保密措施。上海某某制药公司根据某某公司的订单提供合成化学服务，对相应信息负有保密义务，知识产权归某某公司所有。根据订单及实验报告所反映的内容，由某某公司下达订单并提供部分结构式的合成路径建议，上海某某制药公司以该合成路径建议为基础或自行设计的合成路径进行具体的合成实验，最终向某某公司交付实验报告和相应化合物。实验报告内容包括订单信息、是否可以合成目标化合物、合成的具体方法和过程等，报告上有“confidential”（即保密）字样。

    2010年9月、10月间，吴某先后数次采用秘密拆换电脑硬盘的方式，窃取公司其他研究人员电脑中的实验报告等研究材料，并在同年10月16日晚行窃时被保安当场抓获。10月20日，吴某离职，并书面确认离职后不透露其知悉的公司或客户的任何商业秘密。2011年3月2日和11日，吴某将其窃取并编辑整理的化合物结构式，以尚未成立的上海某某科生物医药科技有限公司（以下简称某某科公司，2011年6月2日成立，吴某系法定代表人）的名义，在SciFinder和ACDFIND数据库及某某科公司的网站上公开披露。

    经专门机构检索，结论为：某某科公司披露的89个结构式中，有77个和12个分别于2011年3月2日和同年3月11日首次由其公开。其中，在28号、29号和75号结构式的首次披露日前，某某公司对该3个结构式享有专利优先权，但公开日在首次披露日后。经鉴定，意见为：某某科公司披露的89个结构式与某某公司相应的89个结构式相同，且分别在2011年3月2日前和同年3月11日前属不为公众所知悉的技术信息；89个化合物具有很高药用或其它生物化学方面的潜在价值和应用前景，具有实用性，能为权利人带来经济利益；以FTE形式下达任务单并付费的43个化合物任务所采用的合成路线和工艺等是科学、合理的，应花费的必须时间为2,440个工作小时。此外，专家意见认为：上述89个化合物结构式等相关信息自被披露至2011年11月已超过6个月时间，相应信息已丧失新颖性，直接导致上述89个结构式等相关信息丧失了获得专利保护的权利。经审计，除有9个结构式未能提供研发费用相关资料外，其余80个结构式涉及的研发费用共计2,686,103.43元。

    针对辩护人对56号等8个结构式的非公知性及同一性提出的意见，补充鉴定和补充检索的意见为：在被告人披露的结构式与某某公司所有的结构式中，30号、62号、74号结构式属于具有同一性的互变异构体；5号、6号、75号结构式为具有同一性的外消旋体，而之前鉴定中的56号（研发费用中并未计入该结构式）、61号结构式检材有误，但被告人披露的61号结构式为某某公司61号结构式的反应物的结构式。

    公诉机关指控称，被告人吴某窃取结构式及合成信息，其披露结构式的行为导致结构式不能申请专利，包括结构式设计和合成费在内的全部研发费用都是被害单位的损失。其中，可以查明的合成费已达人民币2,686,103.43元。据此认定，被告人以盗窃方法获取权利人的商业秘密并非法披露，造成特别严重后果，其行为已触犯《刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项之规定，构成侵犯商业秘密罪，建议判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；因被告人到案后如实供述自己的罪行，建议可以从轻处罚。

    被告人对起诉书指控其实施的行为无异议。其与辩护人的主要辩护意见包括：1、涉案结构式虽属研发成果，但不构成商业秘密。检索报告未对异构体和近似结构式是否存在“无需付出一定的代价而容易获得”进行判断，非公知性意见缺乏基础。结构式本身不具价值性、实用性，未合成成功的更不具备实用性。2、公诉机关未查明被告人行为给某某公司造成的实际损失。只有验证新设计的结构式能否合成才属于结构式的研发，故某某公司提供制备方法的结构式以及中间体结构式的合成费均属化合物用途的研发成本，且全部合成质量均超过了验证结构式所需，均非结构式的研发目的。仅公开结构式仍可申请专利保护，其价值没有减损。3、即便构成犯罪，还应扣除部分结构式的合成费，犯罪金额不可能达到250万元。此外，还提出上海某某制药公司不是被害单位、多份证据存在重大瑕疵等辩护意见。

    二、法院的认定和判决

    上海市浦东新区人民法院经审理认为，除56号外，被告人披露了88个与某某公司相同的结构式，根据控辩意见，本案争议焦点主要为：1、该88个结构式及其合成信息是否具有非公知性、实用性和价值性；2、权利人损失的认定。关于争议焦点一，经专业机构检索，这88个结构式在被告人披露前属于不为公众所知悉的技术信息，故具有非公知性；结构式研发中包含了专业技术人员的创造性劳动，结构式可合成化合物或供下一步研究之用，合成失败也能帮助拓宽研究思路，故能为权利人带来竞争优势，具有实用性和价值性。关于争议焦点二，被告人的行为导致结构式被公众知悉，给权利人造成的损失可根据相应研发成本来计算。研发过程包括结构式的设计、合成验证、重复合成等阶段，某某公司为此支出的费用均属结构式的研发成本。本案查实的合成费属于后两个阶段的研发成本，可认定为被告人行为给权利人造成的损失，但其中计算的61号合成费并非某某公司61号结构式的合成费，28号、29号和75号结构式存在专利优先权，故相应合成费应从中扣除，扣除后共计260万余元。综上，被告人窃取了某某公司构成商业秘密的结构式及合成信息，并公开披露结构式，造成特别严重后果，其行为构成侵犯商业秘密罪。被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。此外，某某公司因吴某的行为遭受的损失还包括结构式的设计成本，但其投入的研究开发成本也并非全部损失殆尽，而被告人的行为还直接损害了上海某某制药公司作为医药研发外包企业的商业信誉，上述情节在量刑时酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，对原审被告人吴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；没收扣押的移动硬盘一块。

    一审判决后，被告人不服，提起上诉。二审法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

    三、对本案的研究及解析

    本案系一件技术人员窃取公司技术秘密并在离职后予以披露的侵犯商业秘密刑事案件，难点在于所涉技术信息，也即化合物结构式及合成信息是否构成商业秘密，及权利人损失的认定。

    （一）涉案技术信息的非公知性、实用性与价值性认定

    1、关于非公知性的认定

    根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定，“不为公众所知悉”是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。鉴于这是一种消极事实，权利人往往难以提供客观的证据；尤其本案涉及的化合物结构式及其合成信息专业性较强，在非公知性的判断上更加困难。因此在实践中，对于技术信息非公知性的认定，通常由有资质的鉴定专家按照上述标准出具鉴定意见，从而为法院审判提供较为客观的基础。本案中由专门机构进行检索，并由鉴定人员进行专业判断后作出具有非公知性的鉴定意见。辩护人虽对鉴定意见提出质疑，但该鉴定由公案机关依法委托，鉴定过程合法，结论明确，在辩护人未提出质疑的合理理由或其他相反证据的情况下，可据此认定涉案技术信息具有非公知性。

    辩护人还提出鉴定意见未对检索中出现的部分异构体和近似结构式是否存在“无需付出一定的代价而容易获得”进行判断，从而对这部分结构式的非公知性提出异议。“无需付出一定的代价而容易获得”为《解释》第九条第二款规定的可认定“不构成不为公众所知悉”的情形之一。本案是否可适用该情形，关键在于判断主体和判断标准的认定。关于“容易获得”的判断主体，根据体系解释法，应指该条第一款中的“所属领域的相关人员”。该表述源于TRIPs协定第39条第2款（a）的“within the circles that normally deal with  the kind of information in question”，一般翻译为“通常处理所涉信息范围内的人”。鉴于商业秘密的价值主要体现在市场竞争中，因此处理商业秘密信息的人主要是指同行业的从业者或竞争者，其了解所在行业的一般常识和行业惯例，但不要求是行业内的顶尖人才。关于“容易获得”的判断标准，并不是一种臆想中的虚拟，而是指该信息涉及范围内多数人只要想知悉，便可以通过合法方式和途径不必付出一定代价而知悉的一种客观判断。如果某种技术方案需要花费大量的实验才能实现，或仅行业内的顶尖人才才可能实现，那就不属于所属领域的相关人员无需付出一定的代价而容易获得的技术信息。

    本案中，对于部分结构式的同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开这一事实，鉴定人的意见为：是否属于“无需付出一定的代价而容易获得”要根据化合物本身结构的复杂程度来判断，本案中同分异构体被披露不容易联想到涉案结构式；至于近似结构式则只是核心骨架相同，一般技术人员不容易联想到。而辩方专家证人的意见是有的容易联想到，有的比较难，但未指出哪些容易联想到以及联想的依据。从上述双方意见中可知，同分异构体或近似结构式被披露是否意味着涉案结构式“无需付出一定的代价而容易获得”，需要根据结构式本身的复杂程度区别判断，并与相关技术人员的专业水平相关，涉案结构式被知悉的主体范围并非普遍的“多数人”，知悉的可能性条件也非客观存在而更是一种主观判断，并不属于《解释》规定的“无需付出一定的代价而容易获得”的情形。因此，鉴定意见关于涉案结构式具有非公知性的认定并无不当。

    2、关于价值性、实用性的认定

    实用性和价值性是商业秘密的重要构成要件，权利人应证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益。该证据的实质是表明相应信息具有确定性, 是完整的可应用的方案而非大概的原理或抽象概念。若相应信息在诉讼前已被用于使用、生产和销售等直接产生经济利益的活动, 则没有必要为此提交证据。然而，本案所涉技术信息为药物研发过程中的一部分，并未实际投入生产，而被控侵权行为系非法获取及披露而非实际用于产生经济利益的使用，故权利人应对实用性和价值性进行举证或说明。

    本案中，鉴定人以涉案结构式所合成的化合物具有药用或其它生物化学方面的潜在价值和应用前景，作出具有实用性和价值性的认定。辩护人则认为结构式本身不具价值性、实用性，未合成成功的结构式则更不具备实用性、价值性。根据结构式的特征，其虽然本身不携带合成路径、方法及使用的信息，但与化合物一一对应，反映了化合物的技术特征。结构式不同，对应化合物的生物活性也不同。因此，结构式本身亦具有实用性。即便暂时合成失败，但相关技术人员可从针对该结构式所进行的实验过程中获得启示，有助于化合物的进一步研发。此外，结构式可以在药品研发市场中作为交易对象，本案被告人之所以披露结构式就是为了吸引潜在客户，也印证了结构式具有价值性。综上，本院认定结构式本身亦具有实用性和价值性。

    （二）权利人损失的认定

    侵犯商业秘密罪的构成要件之一是给权利人造成重大损失，在司法实践中，权利人损失往往很难用具体、量化的形式表现出来。对于权利人损失的表述，在2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中为“直接经济损失数额”，在2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中为“损失数额”，在2010年《最高人民检察院，公安部关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定（二）》中为“损失数额”和“违法所得数额”。可见，虽然刑法及相关司法解释未对权利人损失的计算方法进行规定，但其内涵呈逐渐扩大的趋势，并与侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的范围在本质上存在一致性，即尽量反映权利人因侵犯商业秘密行为所遭受的损失，包括直接经济损失、必然发生的间接经济损失等范围。因此，在侵犯商业秘密刑事案件的权利人损失认定中，可以借鉴侵犯商业秘密民事案件损害赔偿额的确定方法。

    本案中，被告人的犯罪行为表现方式为非法获取和披露商业秘密，其并未从犯罪行为中获利，也难以查实权利人因此而遭受的直接经济损失，然而被告人的行为导致相应结构式为公众所知悉，必然造成商业秘密价值的减损。因此，可根据该些结构式商业价值的减损来确定权利人的损失。结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。公诉机关以权利人为结构式研发所支出的合成费作为研发成本来认定权利人损失，辩护人则提出仅公开结构式仍可申请专利保护，其价值没有减损，且本案合成费不是研发费而是加工费的辩护意见。

    经比对某某公司订单和上海某某制药公司提交的实验报告可知，上海某某制药并非仅仅根据某某公司的指示进行合成，而是在对合成路径和步骤进行具体的设计和研发后再进行合成实验，其合成涉案化合物的行为并非简单的加工承揽行为，其中凝结了两家公司共同的研发投入，相应合成费属于研发费而非加工费。在结构式的合成实验中，可能经历多次的合成失败过程，也不可避免的要重复合成以供各类试验所需，故合成失败及重复合成所涉及的费用也属于研发费用。虽然被告人仅披露了结构式，他人根据结构式无法直接知道化合物的合成方法和用途，但被告人的披露行为导致该些结构式必定得不到发明专利的保护，某某公司为此投入的研发费用必然遭受损失。因此，权利人为涉案结构式所支付的合成费可认定为被告人行为造成的损失，但需从中扣除与权利人损失无关的部分结构式的合成费，据此认定的权利人损失高达260余万元。

    本案中某某公司委托上海某某制药公司合成的化合物是为了研发药品所需，为药品研发中不可或缺的环节。一个化合物从最初的基础研究、靶标确定、设计和合成化合物结构式，到成为最成药需要花费十数年的时间，而大部分研发均围绕结构式进行。因此，结构式是制药公司重要的财产，在申请专利前多通过商业秘密来进行保护。某某公司是世界最大的制药企业之一，上海某某制药公司受某某公司委托从事化合物研发工作，被告人作为上海某某制药公司的职员，在采用窃取手段非法获取商业秘密后，违反其保密义务进行披露，不仅给被害单位造成损害，还有损我国医药研发企业的国际形象。考虑到上述情况，本案在量刑方面适当予以从重，体现了宽严相济的刑事政策和对商业秘密的保护力度。